Der IX. Zivilsenat des BGH entscheidet mit Urteil vom 2.7.1992 – IX ZR 256/91 – zur Bedeutung des § 287 ZPO als Darlegungs- und Beweiserleichterung zu Gunsten des Klägers.

Hallo verehrte Captain-Huk-Leserschaft,

zwar heute etwas spät, aber immerhin stellen wir Euch noch ein BGH-Urteil zum § 287 ZPO vor. Der für diese Entscheidung zuständige IX. Zivilsenat des BGH geht bei dem anzuwendenden § 287 ZPO zu Recht von einer Erleichterung der Beweisführung des Klägers sowie der Darlegungslast aus. Warum der VI. Zivilsenat des BGH in den jüngsten Schadensersatzentscheidungen ohne Not von der – zutreffenden – Rechtsprechung der übrigen Zivilsenate abrückt, ist nicht nachvollziehbar und wird auch von ihm selbst nicht begründet. So frei, wie der VI. Zivilsenat des BGH den erkennenden Tatrichter darstellt, so frei ist er tatsächlich im Rahmen des § 287 ZPO nicht. § 287 ZPO ist eindeutig eine Norm zur Beweis- und Darlegungserleichterung für den Kläger, also in der Regel des Geschädigten, der den ihm entstandenen Schaden der Höhe nach darlegen und gegebenenfalls beweisen muss. Insoweit stellt § 287 ZPO tatsächlich eine Schätzung der Schadenshöhe durch das erkennende Gericht zu Gunsten des Geschädigten, also zu dessen Darlegungserleichterung, dar. Keineswegs hat der Gesetzgeber dem Geschädigten bzw. dem Gericht die Möglichkeit einer Schadensminimierung eingeräumt. Das Gericht muss im Rahmen der Schlüssigkeit prüfen, ob die vom Geschädigten – sprich: Kläger – vorgelegten Daten seinen behaupteten Schaden nachvollziehbar erscheinen lassen. Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten gehen zu Lasten des Schädigers – sprich: Beklagten – . Das entspricht auch der Auffassung der herrschenden Rechtsprechung und Literatur, die den Sachverständigen, ebenso wie die Werkstatt (vgl. hierzu: BGHZ 63, 182 ff.), als Erfüllungsgehilfen des Schädigers ansehen (vgl. hierzu: OLG Naumburg DS 2006, 283 ff. Imhof/Wortmann DS 2011, 149 ff.), dessen Fehler dann zu Lasten des Schädigers gehen. Daher trägt nach absolut herrschender Meinung der Schädiger das Prognoserisiko. Das gilt aber nicht nur, wenn falsch kalkuliert wird, sondern auch sonstige Fehler beim Sachverständigen auftreten, die dem Einfußbereich des Geschädigten entzogen sind. Lest selbst das BGH-Urteil vom 2.7.1992 – IX ZR 256/91 – und gebt dann bitte Eure sachlichen (aber bitte nur sachliche!)  Kommentare ab.

Viele Grüße
Willi Wacker

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 256/91                                                                                   Verkündet am: 02. Juli 1992

in dem Rechtsstreit

…

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung anwaltlicher Berufspflichten. Der Kläger ist neben seiner Mutter und seinem Bruder Erbe nach seinem am 22. März 1985 verstorbenen Vater. Der Erblasser war Komplementär der B. KG sowie Gesellschafter und Geschäftsführer der B. GmbH. Zum Nachlaß gehörte neben diesen Beteiligungen unter anderem noch – ganz oder teilweise – ein Grundstück mit einem Hotel-Restaurant. Der Nachlaß war von Anfang an überschuldet. Das war den Erben bekannt. Ein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten stammte aus Kreditaufnahmen des Erblassers und seiner Ehefrau bei der Kreissparkasse C. für den Aufbau des Gastronomiebetriebes, der bereits zu Lebzeiten des Erblassers zum Erliegen gekommen war. Nach Annahme der Erbschaft veräußerten die Erben das Hotelgrundstück. Der Erlös floß hauptsächlich der Kreissparkasse C. zu. Danach beliefen sich deren Forderungen noch auf 435.921,97 DM. Die beiden metallverarbeitenden Betriebe führten die Erben weiter. Für die KG hatte der Erblasser Darlehen bei der Sparkasse G. aufgenommen.

Am 4. Juli 1987 schlossen die Erben mit der Kreissparkasse C. eine Vereinbarung, in der sie sich als Gesamtschuldner verpflichteten, auf die Forderung der Kreissparkasse einen Teilbetrag in monatlichen Raten zu bezahlen. Unter der Voraussetzung, daß diese Verpflichtung eingehalten wird, verzichtete die Kreissparkasse auf ihre weitergehenden Forderungen.

Die Erben leisteten keine Zahlung. Die GmbH ging am 26. November 1987 in Konkurs; die KG wurde gelöscht. Die Kreissparkasse C. kündigte den Kredit und erwirkte am 2. Februar 1988 Vollstreckungsbescheide in Höhe von jeweils 300.000 DM gegen die Erben (LG 1. 3 O 455/87). Ein weiterer Vollstreckungsbescheid in Höhe von 15.593,61 DM erging am 4. Februar 1988 auf Antrag der Sparkasse G. gegen den Kläger (AG K. B 1298/87). In beiden Verfahren unterließ es der von den Erben bzw. vom Kläger mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragte Beklagte, den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung zu beantragen. Die Eröffnung des Nachlaßkonkurses wurde mangels Masse abgelehnt. Inzwischen vollstreckt die Kreissparkasse C. in das persönliche Vermögen des Klägers.

Dieser nimmt den Beklagten auf Freistellung von den Forderungen der Kreissparkasse C. und der Sparkasse G. aus den Vollstreckungsbescheiden vom 2. und 4. Februar 1988 in Anspruch. In den Vorinstanzen wurde der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, wenn ein Erbe wegen einer Nachlaßverbindlichkeit in Anspruch genommen werde, gehöre es zu den Pflichten seines Anwalts, den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung zu beantragen. Bis zum Erlaß der Vollstreckungsbescheide habe der Kläger sein Beschränkungsrecht noch nicht verloren gehabt. Aufgrund des Versäumnisses des Beklagten hafte er nunmehr für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten hätte er die Dürftigkeitseinrede des § 1990 BGB erfolgreich geltend machen können. Dann wäre eine Belastung des Eigenvermögens unterblieben. Infolgedessen gehe der Schadensersatzanspruch des Klägers auf Befreiung von den Nachlaßverbindlichkeiten.

II.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Rechtsanwalt, dessen Mandant als Erbe wegen einer Nachlaßverbindlichkeit in Anspruch genommen wird, grundsätzlich verpflichtet ist, den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung in den Titel aufnehmen zu lassen (BGH, Urt. v. 11. Juli 1991 – IX ZR 180/90, NJW 1991, 2839, 2840; Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht 1989 Rdnr. 548; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars 3. Aufl. Rdnr. I 200). Da der Beklagte dies unterließ, hat er pflichtwidrig gehandelt.

In dem angefochtenen Urteil ist indessen nicht fehlerfrei festgestellt, ob dem Kläger durch diese Pflichtwidrigkeit ein Schaden entstanden ist. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß der Kläger ein Haftungsbeschränkungsrecht zumindest teilweise nicht besaß und insoweit durch das Verhalten des Beklagten nicht verloren haben kann. Nicht haltbar ist darüber hinaus die Annahme, daß die Belastung des Eigenvermögens ohne weiteres unterblieben wäre, wenn der Beklagte es dem Kläger ermöglicht hätte, sich mit der Dürftigkeitseinrede zu verteidigen.

1. Der Revision ist allerdings nicht zu folgen, soweit sie vorbringt, die Erben hätten durch den am 4. Juli 1987 mit der Kreissparkasse C. abgeschlossenen Ratenzahlungs- und Teilerlaßvertrag eine Neuschuld begründet, zumindest auf die Dürftigkeitseinrede endgültig verzichtet. Eine Schuldumschaffung (Novation) scheidet aus. Die Kreissparkasse macht vereinbarungsgemäß ihre ursprüngliche Forderung geltend, nachdem die Erben die Raten nicht fristgemäß geleistet und dadurch die Voraussetzung für den Wegfall des am 4. Juli 1987 Vereinbarten geschaffen haben.

Erläßt der Nachlaßgläubiger dem Erben einen Teil der Schuld und bewilligt er ihm wegen des Restes Ratenzahlung, geht die beiderseitige Absicht im allgemeinen dahin, den Nachlaßgläubiger, der sich mit einer geringeren Forderung zufrieden gibt und diese obendrein stundet, insoweit möglichst sicherzustellen. Daher liegt in einem solchen Falle ein konkludent erklärter Verzicht des Erben auf die Beschränkbarkeit der Erbenhaftung in der Tat nahe (vgl. Molitor IherJB 69 (1920), 283, 308 f., Raape IherJB 72 (1922), 293, 320 ff; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. vor § 1993 Anm. 6 c; weiterhin: Staudinger/Marotzke, BGB 12. Aufl. § 2013 Rdnr. 9; Soergel/Stein, BGB 11. Aufl. vor § 1967 Rdnr. 9; Erman/Schlüter, BGB 8. Aufl. vor § 1967 Rdnr. 10). Indessen ist hier ein möglicher Verzicht der Erben wieder hinfällig geworden, nachdem sich die Kreissparkasse C. – berechtigterweise, weil die Erben in Zahlungsverzug waren – nicht mehr an Stundung und Teilerlaß gebunden fühlte. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Erben mit ihrem Eigenvermögen auch dann einstehen wollten, wenn die Kreissparkasse auf ihre ursprüngliche Forderung zurückgriff.

2. Soweit die Nachlaßverbindlichkeiten zugleich Verbindlichkeiten der KG aus der Zeit vor dem Eintritt der Erben sind, haften diese aber nach §§ 130 Abs. 1, 139 Abs. 4, 161 Abs. 2 HGB unbeschränkt; denn die Erben sind – wohl aufgrund einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag – Komplementäre geworden, ohne binnen dreier Monate für die Stellung von Kommanditisten zu optieren (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 1981 – II ZR 38/81, NJW 1982, 45; Staub/Ulmer, HGB 3. Aufl. § 139 Rdnr. 151; Heymann/Emmerich, HGB 1989 § 139 Rdnr. 50; Baumbach/Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 139 Anm. 1 D).

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Sparkasse G. den Vollstreckungsbescheid vom 4. Februar 1988 wegen „Kontokorrentverbindlichkeiten der Firma B. KG“ erwirkt. Da der Kläger von der Befugnis nach § 139 Abs. 1 HGB keinen Gebrauch gemacht hat, haftete er insoweit unbeschränkt und unbeschränkbar. Durch das prozessuale Verhalten des Beklagten wurde seine Rechtsstellung nicht verschlechtert. Mangels weiteren Vortrags kommen ergänzende Feststellungen nicht in Betracht. In dem entsprechenden Umfange ist das Berufungsurteil somit aufzuheben und die Klage abzuweisen.

b) Soweit der Kläger Freistellung von den Forderungen der Kreissparkasse C. begehrt, fehlt es an tragfähigen Feststellungen darüber, ob diese Forderungen gegen die KG gerichtet waren, den Erblasser also in seiner Stellung als Komplementär betrafen, oder mit den Geschäften der KG nichts zu tun hatten.

Der Tatbestand des Berufungsurteils gibt darüber keinen Aufschluß. Einerseits heißt es dort, der Erblasser habe „in den Jahren 1979 bis 1982 für seine beiden vorgenannten Firmen (KG und GmbH) Darlehen in Höhe von 450.000 DM bei der Kreissparkasse C.“ aufgenommen. Andererseits ist davon die Rede, die Eheleute Tschira – also der Erblasser und seine Ehefrau – hätten von 1979 bis 1982 zur Finanzierung des Gastronomiebetriebes Kredite in Höhe von insgesamt 930.000 DM bei der Kreissparkasse C. aufgenommen. Da das sich demnach auf insgesamt 1.380.000 DM belaufende Kreditvolumen der Eheleute Tschira bei der Kreissparkasse Darlehen für die Handelsgesellschaften und für den Gastronomiebetrieb umfaßte, hätte das Berufungsgericht feststellen müssen, ob der jetzt geltend gemachte Betrag von 300.000 DM der zuerst oder zuletzt genannten Kreditaufnahme zuzurechnen ist. Solche Feststellungen fehlen.

Schon wegen dieser Unklarheit kann auch die Verurteilung zur Freistellung von den Forderungen der Kreissparkasse C. keinen Bestand haben.

3. Rechtsfehlerhaft ist darüber hinaus die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger die Belastung seines Eigenvermögens nicht zu befürchten gehabt hätte, wenn in dem Verfahren vor dem Landgericht L. der Antrag gestellt worden wäre, dem Kläger die Beschränkung der Erbenhaftung vorzubehalten (§ 780 ZPO).

a) Erhebt der Erbe die Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses (§ 1990 BGB), so ist er dem Nachlaßgläubiger nach § 1991 Abs. 1 i. V. m. §§ 1978, 1979 (und § 1980, vgl. Staudinger/Marotzke, aaO. § 1991 Rdnr. 8) BGB verantwortlich. Gemäß § 1978 Abs. 1 Satz 1 BGB haftet er für die Verwaltung des Nachlasses nach Annahme der Erbschaft wie ein Beauftragter (§§ 660 ff. BGB). Er hat den Nachlaß und alles, was er aus dessen Verwaltung erlangt hat, herauszugeben. Das gilt auch für die vorhandenen Nutzungen. Soweit diese verbraucht sind, hat er Ersatz zu leisten. Um dem Gläubiger eine Kontrolle zu ermöglichen, ist der Erbe zur Auskunft und Rechenschaftslegung und damit nach Maßgabe der §§ 259, 260 BGB zur Verzeichnisvorlage, Rechnungsstellung und Leistung der eidesstattlichen Versicherung verpflichtet (Staudinger/Marotzke, aaO. § 1978 Rdnr. 14, 15 u. § 1990 Rdnr. 3; BGB-RGRK/Johannsen, 12. Aufl. § 1990 Rdnr. 16; Münch-Komm/Siegmann, BGB 2. Aufl. § 1978 Rdnr. 5 f, § 1990 Rdnr. 16; Palandt/Edenhofer, BGB 51. Aufl. § 1978 Rdnr. 3; Kipp/Coing, Erbrecht 11. Aufl. § 99 III 4). Für Maßnahmen vor Annahme der Erbschaft gelten die §§ 677 bis 684, 259, 260 BGB entsprechend (MünchKomm/Siegmann, aaO. § 1978 Rdnr. 3; Palandt/Edenhofer, aaO. § 1978 Rdnr. 2). Ersatzansprüche des Gläubigers wegen schlechter Verwaltung des Nachlasses gelten gemäß § 1978 Abs. 2 BGB als zum Nachlaß gehörig. Sofern sie nicht uneinbringlich sind, können sie also dessen Dürftigkeit ausschließen (BGH, Urt. v. 13. Juli 1989 – IX ZR 227/87, WM 1989, 1736, 1740; Staudinger/Marotzke, aaO. § 1990 Rdnr. 7 u. § 1991 Rdnr. 9). Führt die Verwalterhaftung des Erben nicht bereits zum völligen Ausschluß seiner Rechte aus § 1990 BGB, kann der Gläubiger seinen Vollstreckungszugriff wenigstens insoweit, als der Erbe ihm nach § 1991 Abs. 1 BGB verantwortlich ist, auch auf dessen Eigenvermögen ausdehnen (Staudinger/Marotzke, aaO. § 1991 Rdnr. 10). Vollstreckt der Gläubiger wegen einer Nachlaßverbindlichkeit in das Eigenvermögen des Erben und tritt dieser dem mit der Vollstreckungsgegenklage entgegen, kann der Gläubiger gegenüber dieser Klage verteidigungsweise einwenden, daß die mit ihr begehrte Beschränkung der Vollstreckbarkeit des Titels auf den Nachlaß insoweit nicht in Betracht kommt, als der Erbe aufgrund der §§ 1991 Abs. 1, 1978 Abs. 1, 1979, 1980 BGB auch mit seinem Eigenvermögen haftet (BGH, Urt. v. 13. Juli 1989 – IX ZR 227/87, WM 1989, 1736, 1741; Staudinger/Marotzke, aaO. § 1991 Rdnr. 11; BGB-RGRK/Johannsen, aaO. § 1990 Rdnr. 9; Palandt/Edenhofer, aaO. § 1991 Rdnr. 2).

b) Schließlich kann der Gläubiger den Erben auch im Falle des § 1990 BGB eine Inventarfrist (§ 1994 BGB) bestimmen lassen, unter Umständen die eidesstattliche Versicherung des § 2006 BGB verlangen und möglicherweise über §§ 1994 Abs. 1 Satz 2, 2005 Abs. 1, 2006 Abs. 3, 2013 Abs. 1 Satz 1 BGB den Zugriff auf das Eigenvermögen des Erben wiedergewinnen (Staudinger/Marotzke, aaO. § 1990 Rdnr. 35; vgl. auch MünchKomm/Siegmann, aaO. § 1994 Rdnr. 5 a.E.).

c) Die Erwägung, der Beklagte habe nicht dargetan, daß die Erben durch ihr Verschulden die Befriedigung der Gläubiger aus dem Nachlaß vereitelt hätten und deswegen nach den §§ 1991, 1978 BGB hafteten, trägt das Urteil nicht. Die Verwalterhaftung des Erben ist verschuldensunabhängig. Außerdem hat das Berufungsgericht die Darlegungslast unrichtig behandelt.

Dafür, daß der Kläger für die Nachlaßverbindlichkeiten mit seinem Eigenvermögen – ganz oder teilweise – auch dann hätte einstehen müssen, wenn der Beklagte ihm pflichtgemäß die Beschränkung der Erbenhaftung vorbehalten hätte, ist dieser nicht darlegungs- und beweispflichtig. Die Prüfung, wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Schädiger die Pflichtverletzung nicht begangen hätte, hat mit dem Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens – für den allerdings der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trüge (vgl. BGHZ 29, 176, 187; 61, 118, 123; 90, 103, 111; BGH, Urt. v. 26. Juni 1990 – X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. § 249 BGB Rdnr. 11 f) – nichts zu tun. Damit sind Fälle umschrieben, in denen der durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn der Schädiger eine andere, selbständige, von der verletzten verschiedene Pflicht erfüllt, sich also sonst rechtmäßig verhalten hätte (BGH, Urt. v. 19. September 1985 – IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247; v. 16. Juni 1988 – IX ZR 69/87, WM 1988, 1454, 1456). Die Frage, ob der Kläger mit seinem Eigenvermögen nicht hätte haften müssen, wenn sich der Beklagte in bezug auf die verletzte Pflicht richtig verhalten hätte, betrifft demgegenüber die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität. Dafür ist grundsätzlich der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urt. v. 19. September 1985 aaO.; v. 26. November 1986 – VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910; v. 9. Oktober 1990 – VI ZR 291/89, NJW 1991, 1412, 1413; v. 23. Oktober 1991 – XII ZR 144/90, WM 1992, 36, 37).

Die Beurteilung der haftungsausfüllenden Kausalität unterliegt allerdings der Vorschrift des § 287 ZPO(BGH, Urt. v. 20. Februar 1975 – VI ZR 129/73, VersR 1975, 540, 541; v. 28. April 1982 – IVa ZR 8/81, NJW 1983, 998; v. 28. Juni 1983 – VI ZR 98/81, VersR 1983, 985, 986). Danach ist der Richter bei der Feststellung des Schadens freier gestellt als bei der Feststellung, daß denjenigen, der Schadensersatz begehrt, ein bestimmtes schadenstiftendes Ereignis getroffen hat (sogenannte haftungsbegründende Kausalität). Bei dieser gelten die strengen Anforderungen des § 286 ZPO, d.h. der Geschädigte hat in der Regel den vollen Beweis zu erbringen. Demgegenüber ermäßigt § 287 ZPO das Beweismaß. Jedenfalls eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit reicht für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH, Urt. v. 7. Juli 1970 – VI ZR 233/69, NJW 1970, 1970, 1971; v. 8. Mai 1973 – VI ZR 101/71, NJW 1973, 1283, 1284; v. 2. Dezember 1975 – VI ZR 79/74, NJW 1976, 1145, 1146; Münch-Komm/Prütting, ZPO 1992 § 287 Rdnr. 17; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 287 Rdnr. 30; Thomas/Putzo, ZPO 17. Aufl. § 287 Anm. 3 b). § 287 ZPO erleichtert dem Geschädigten darüber hinaus auch die Darlegungslast (BGH, Urt. v. 24. September 1986 – IVa ZR 236/84, WM 1986, 1477, 1479; v. 26. November 1986 aaO.; v. 23. Oktober 1991 aaO.; MünchKomm/Prütting, aaO. § 287 Rdnr. 28; Stein/Jonas/Leipold, aaO. § 287 Rdnr. 25; Thomas/Putzo, aaO. § 287 Anm. 3 a).

Gleichwohl ist dieser nicht genügt, wenn der Kläger überhaupt nichts dazu vorträgt, wie die Lage gewesen wäre, wenn er von einem ihm im Titel vorbehaltenen Recht zur Beschränkung der Erbenhaftung durch Erhebung der Dürftigkeitseinrede Gebrauch gemacht hätte. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Dafür, daß die Kreissparkasse C. keine Schritte unternommen hätte, um sich das Eigenvermögen des Klägers als Haftungsmasse zu erhalten, falls dieser berechtigterweise die Dürftigkeit des Nachlasses eingewendet hätte, hat der Senat keinerlei Anhaltspunkte. Es spricht im Gegenteil manches dafür, daß die Kreissparkasse die Erhebung der Dürftigkeitseinrede nicht tatenlos hingenommen hätte.

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war der Nachlaß zwar überschuldet; die Nachlaßverbindlichkeiten von ca. 1 Mio DM waren aber immerhin in Höhe von ca. 505.000 DM durch den Nachlaß gedeckt. Dieses Aktivvermögen hätten die Erben im Falle einer Haftungsbeschränkung zur Verfügung stellen müssen. Soweit die Kreissparkasse auf den Nachlaß hätte zugreifen können, kann der Beklagte nicht ersatzpflichtig sein. Es kommt hinzu, daß die Erben jahrelang mit dem Nachlaß gewirtschaftet und ihn – abgesehen von dem (verwerteten) Hotel-Grundstück – nicht an die Gläubiger herausgegeben haben. Ein Inventar haben sie nicht errichtet. Der Kläger selbst sah Veranlassung, sich in einem Schreiben an den Beklagten vom 15. Januar 1989 gegen den Vorwurf der Kreissparkasse zu verteidigen, den Konkursantrag bewußt verschleppt zu haben, um den Nachlaß unbeschwert verbrauchen zu können. Der Beklagte hatte dazu vorgetragen, daß zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses nach der Überzeugung der Kreissparkasse C. nicht mehr feststellbar gewesen sei, welchen Umfang der Nachlaß ursprünglich gehabt habe und was davon mittlerweile verschoben worden sei. Die Aufforderung, den verbliebenen Nachlaß an die Gläubiger herauszugeben, hätten die Erben abgelehnt.

Unter diesen Umständen geht es nicht an, daß der Kläger sich nunmehr auf den Standpunkt zurückzieht, es sei „nichts mehr da“. Es muß ihm vielmehr zugemutet werden, substantiiert vorzutragen, daß im Falle eines Vorgehens nach § 1990 BGB ein Zugriff der Gläubiger auf das Eigenvermögen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Was die Kreissparkasse im Falle des § 1990 BGB unternommen hätte, um sich das Eigenvermögen des Klägers als Haftungsmasse zu sichern, hätte sich wohl nach dem Ergebnis des von dem Kläger zu errichtenden Inventars und nach seiner Berechnung über die Verwaltung des Nachlasses gerichtet. Deshalb gehört zu einem substantiierten Vortrag, daß er über den Bestand und den Verbleib des Nachlasses Rechnung legt.

III.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

1. Das Berufungsgericht wird festzustellen haben, ob die Forderungen der Kreissparkasse C., hinsichtlich derer der Kläger nunmehr Befreiung begehrt, ursprünglich gegen die KG gerichtet waren (siehe oben II 2). Falls es sich nicht um eine Gesellschaftsverbindlichkeit, sondern um eine persönliche Schuld des Erblassers gehandelt haben sollte, wird weiter zu prüfen sein, ob – gegebenenfalls in welcher Höhe – die Kreissparkasse auch im Falle der Erhebung der Dürftigkeitseinrede auf das Eigenvermögen des Klägers hätte zugreifen können.

2. Wenn das Berufungsgericht aufgrund erneuter Verhandlung feststellen sollte, daß Darlehensnehmer nicht die KG, sondern der Erblasser persönlich und seine Ehefrau gewesen sind, und wiederum zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß der Beklagte den Kläger freizustellen hat, wird es berücksichtigen müssen, daß die Mutter des Klägers dadurch auch außerhalb ihrer Erbenstellung begünstigt wird. Sie haftete – jeweils gesamtschuldnerisch – als Darlehensnehmerin/Mitschuldnerin zunächst neben dem Erblasser und haftet nach dessen Tod neben den Erben (zu denen sie selbst gehört). Stellt der Beklagte den Kläger durch Bezahlung der Nachlaßverbindlichkeit frei, wird dessen Mutter nicht nur als Miterbin, sondern auch als Darlehensnehmerin/Mitschuldnerin entlastet.

Die Mutter des Klägers ist in ein zweistufiges Gesamtschuldverhältnis eingebunden: Die Erben untereinander sind Gesamtschuldner (§ 2058 BGB), ebenso die Erbengemeinschaft und die Mutter des Klägers als zweite Darlehensnehmerin (§§ 607, 421 BGB). Stellt der Beklagte den Kläger frei, so hat dies dieselbe Wirkung, wie wenn der Kläger aus seinem Eigenvermögen die Forderung (die sowohl gegen den Nachlaß als auch gegen die Mutter des Klägers gerichtet ist) bezahlt. Dann haben gleichzeitig der Kläger gegen die anderen Miterben und die Erbengemeinschaft insgesamt (§ 2039 BGB) gegen die Mutter des Klägers als zweite Darlehensnehmerin jeweils einen Ausgleichsanspruch (§ 426 Abs. 1 BGB) erworben.

Soweit die Mutter des Klägers der Erbengemeinschaft – und diese dem Kläger – einen Ausgleich zahlen, kann dies im Wege der Vorteilsausgleichung den Schaden mindern. Denkbar ist auch, die Bestimmung des § 255 BGB entsprechend anzuwenden.

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