LG Meiningen verurteilt beteiligte Versicherung in der Berufung zur Zahlung weiterer Mietwagenkosten (4 S 248/07 vom 29.05.2008)

Mit Urteil vom 29.05.2008 (4 S 248/07) hat das Landgericht Meinigen auf die Berufung des Klägers die beteiligte Versicherung zur Zahlung weiterer Mietwagenkosten in Höhe von 942,88 € zzgl. Zinsen verurteilt. Auch das LG Meiningen legt seinen Berechnungen die Schwacke-Liste zugrunde.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Kläger hat einen erstattungsfähigen Schaden erlitten, nachdem ein Mietvertrag zwi­schen ihm und der Autovermietung zustande gekommen ist. Der Einwand der Beklagten, der Vertragsschluss sei mangels einer Vereinbarung über den Preis gescheitert, so dass der Kläger dem Vermieter kein Entgelt schulde, geht fehl. Der Preis für das Mietfahrzeug als sog. essentialia negotii (vgl. Palandt/Heinrichs/Ellenberger, 67. Auflage, 2008, Rn. 31 vor § 104) stand nach Maßgabe der vorgelegten Vergleichsliste im wesentlichen fest, etwaige Einigungslücken wegen hinzukommender Mietnebenkosten hätten sich ggf. durch (ergän­zende) Vertragsauslegung oder nach § 315 ff. BGB schließen lassen. Im übrigen würde die Vertragslosigkeit auch nicht Unentgeltlichkeit bedeuten.

Für ein nur zum Schein abgeschlossenes Mietgeschäft (§ 117 BGB) finden sich keine aus­reichenden Anhaltspunkte. Gegen eine auch realitätsferne unentgeltliche Überlassung strei­tet die Mietwagenrechnung vom 10.01.2006, auf welche die Beklagte auch bereits Zahlun­gen geleistet hat. Insofern ist ihr Vortrag im Prozess, der Kläger schulde der Autovermietung keinen Mietzins, zudem unstimmig. Ob und inwieweit der Kläger bei einem Scheitern der Ersatzklage von der Autovermietung über die volle Rechnungshöhe in Anspruch genommen würde, bleibt spekulativ; derartige Erwägungen haben unberücksichtigt zu bleiben.

Nach den plausiblen Angaben des Klägers in der Anhörung vor der Kammer am 19.03.2008 kann auch die Vermutung der Beklagten ausgeschlossen werden, der Kläger habe mehrere Fahrzeuge zur Verfügung gehabt und hätte anstelle des verunfallten ohne weiteres mit ei­nem anderen Fahrzeug fahren können; aus diesem Grund entfällt eine Ersatzpflicht nicht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, 2008, Rn. 31b zu § 249).

Der Kläger konnte auch die unentgeltliche Stellung eines Ersatzwagens nicht verlangen. Ein in der Vergangenheit gelegentlich praktiziertes Entgegenkommen seines ehemaligen Schwagers, der eine Reparaturwerkstatt betreibt (s. Anhörung des Klägers am 19.03. 2008), kann die Beklagte nicht entlasten.

Eine etwaige von der Autovermietung pflichtwidrig unterlassene Aufklärung über günstigere Anmietmöglichkeiten (s. BGH, Urt. v. 28.06.2006, XII ZR 50/04, dazu bereits Landgericht Ravensburg, Urt. v. 16.12.1993, NJW-RR 1994, 376) kann dem Kläger anspruchsmindernd nicht entgegengehalten werden. Allenfalls kann die Beklagte die Abtretung möglicher Schadensersatzansprüche verlangen, um die Autovermietung ggf. in Regress nehmen zu kön­nen.

Im Allgemeinen hat der Unfallgeschädigte, der einen Ersatzwagen anmieten will, die Pflicht zur Schadensgeringhaltung (vgl. BGH, Urt. v. 09.05.2006, VI ZR 117/05). Von ihm kann erwar­tet werden, dass er sich im Rahmen des Möglichen zumindest in groben Zügen einen Über­blick über die Mietwagenpreise verschafft und sich angesichts der Höhe des Unfallersatztarifes ggf. nach einem günstigeren (Normal-)Tarif erkundigt. Sofern ein Vermieter nur einen Tarif anbietet (Alleintarif), der in der Sache ein Unfallersatztarif ist, reicht die Einsicht in eine vom Vermieter vorgelegte Vergleichsliste grundsätzlich nicht aus und entbindet nicht von einer Nachfrage bei anderen Anbietern. Es liegt auf der Hand, dass der Autovermieter ins Geschäft kommen will und sich gegenüber Mitbewerbern in einem günstigen Licht darzustel­len versucht.  Diese Grundsätze entsprechen der gefestigten Rechtsprechung der Kammer.

Wenn im vorliegenden Fall der Kläger die Beschaffung eines Mietwagens seinem ehemali­gen Schwager überlassen hat, ist er damit nicht aller Obliegenheiten zur Schadensgeringhal­tung ledig geworden, sondern muss sich etwaige Versäumnisse des Schwagers bei der Auswahl des Mietwagens anrechnen lassen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 278 BGB (s. BGH, Beschluss vom 10.5.2007, Rechtspfleger 2007, 483 ff., Rn. 29, 30). Es ist naheliegend, dass der Schwager des Klägers von der Möglichkeit wusste, auch zu einem günstigeren Normaltarif anmieten zu können: Seit Jahren betreibt dieser eine Reparatur­werkstatt, so dass ihm die Preisgestaltung der Autovermietungen, insbesondere der Unter­schied zwischen Normal- und Unfallersatztarif, bekannt sein muss.

Allerdings wirkt sich auch die bewusste Anmietung zum Unfallersatztarif nicht schadenser­höhend aus. Der BGH hat betont, dass der Unfallersatztarif zu erstatten ist, auch wenn er nicht durch „unfallspezifischen Kostenfaktoren“ gerechtfertigt ist, ein anderer Tarif aber nicht zugänglich war, s. BGH, Urt. v. 20.03.2007, VI ZR 254/05, Rn. 11, 17, 18. Hier steht fest, dass der Kläger nicht zum Normaltarif hätte anmieten können, auch wenn er dies gewollt hätte: Der Normaltarif war ihm nicht „zugänglich“.

Die Vermietung zum Normaltarif wird an die Bedingung geknüpft, dass der Geschädigte den voraussichtlich anfallenden Mietzins bereits bei Anmietung bezahlt (s. BGH, Urt. v. 20.03.2007, VI ZR 254/05, Rn. 18; Wagner, Unfallersatztarife, NJW 2006, 2289, 2291); daneben wird – wie der Kammer bekannt ist – jedenfalls in höheren Klassen (ab Gruppe 8 nach Schwacke) die Stellung einer Sicherheit durch den Einsatz einer Kreditkarte verlangt. Die Autovermieter rechtfertigen die Höhe des Unfallersatztarif maßgeblich mit ihrem Ausfall­risiko wegen des Verzichts auf Vorauskasse oder Sicherheitsleistung. Zumindest auf Nach­frage kann ein unfallbedingt Anmietender auch zum Normaltarif ein Fahrzeug anmieten, so­fern er den Mietzins im Voraus bezahlt. Diese prinzipielle Möglichkeit wird vom Kläger nicht bestritten, andererseits stellt die Beklagte eine grundsätzlich zu leistende Vorkasse als Vor­aussetzung für den Normaltarif nicht in Abrede.

Die Vorfinanzierung oder einen Kreditkarteneinsatz unterstellt der BGH ausdrücklich der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 19.04.2005, VI ZR 37/04, NJW 2005, 1933, 1935; s.a. Senatsvorsitzende Dr. Müller, „Alles oder Nichts?“, VersR 2005, 1461, 1473) [1]. Gemeint ist damit ein „Verschulden gegen sich selbst“; der Geschädigte darf im eigenen Interesse nicht die nach Lage der Sache erforderliche Sorgfalt außer Acht las­sen, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 29.04.1953, BGHZ 9, 316, 318/9, Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, 2008, Rn. 1 zu § 254). Eine Vorauszahlung des Geschädigten zur Inanspruchnahme des Normaltarifes scheidet nicht von vornherein und ausnahmslos als unzumutbar aus; schließlich geht es darum, ob er ausnahmsweise einen höheren Betrag ersetzt verlangen kann, als zur Anmietung eines adäquaten Ersatzfahrzeuges erforderlich gewesen wäre. Maßgeblich sind insofern die tat­sächlichen Umstände des Einzelfalles (s.a. BGH, Urt. vom 19.04.2004, VI ZR 37/04; Urt. v. 20.3.2007, VI ZR 254/05, Rn. 19).

Die Schadensminderungspflicht ist hier nicht verletzt worden, der Beklagte musste nicht ei­genes Vermögen einsetzen, um zum Normaltarif anmieten zu können. Die Kammer ist zur Überzeugung gelangt, dass vom Geschädigten zur Erschließung des Normaltarif allenfalls verlangt werden kann, freies und nicht an bestimmte Zwecke gebundenes Aktivvermögen einzusetzen.

Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass er nicht über freies Vermögen verfügte, mit dem er die voraussichtlich anfallenden Mietwagenkosten hätte verauslagen können und auch keine Kreditkarte hatte (diese Angabe zu widerlegen, wäre im Streitfall auch Sache der Beklagten gewesen, s. BGH, Urt. v. 20.03.2007, Az. VI ZR 254/05). Im übrigen hat der Hal­ter eines PKW grundsätzlich auch nicht einen „gewissen Geldbetrag“ als Reserve für über­raschende Ereignisse bereitzuhalten. Die Schadensminderungspflicht erfordert eine solche allgemeine Vorsorge nicht.

Von sich aus musste der Kläger nicht eine Deckungszusage der Haftpflichtversicherung an­fordern, um sich den Normaltarif zu erschließen. Es kann im übrigen auch nicht davon aus­gegangen werden, dass der Kläger noch vor Anmietung am Unfalltag eine Deckungszusage des Haftpflichtversicherers erhalten hätte, selbst wenn ihm bekannt war, welche Versiche­rung hinter dem Unfallgegner steht. Ferner steht nicht fest, ob die Autovermietung eine De­ckungszusage zur Inanspruchnahme des Normaltarifs akzeptiert oder auf sofortige Bezah­lung der voraussichtlich anfallenden Miete bestanden hätte.

Die grundsätzliche Ablehnung, eine Deckungszusage auf eigene Initiative einholen zu müs­sen, gründet sich auf folgende Erwägungen: Die Anforderungen an die Verhaltenspflichten des Geschädigten zur Schadensgeringhaltung bzw. Schadensminderung hängen im wesent­lich davon ab, inwieweit der Schädiger bzw. die dahinter stehende Versicherung selbst Vor­sorge gegen eine Schadensvergrößerung treffen kann. Der Geschädigte kann erwarten, dass er rechtzeitig über besondere Wege zur Schadensgeringhaltung informiert wird und er die Versicherung nicht auf deren Handlungsmöglichkeiten – Mietwagenkostenvorschuss, Deckungszusage – hinzuweisen hat. Die Problematik des Unfallersatztarifes und dessen Erstattungsfähigkeit ist ihm regelmäßig nicht geläufig, die Versicherer hingegen sind mit der Schadensabwicklung vertraut und ständig (wohl mehr denn je) mit der Regulierung von Mietwagenkosten befasst.

Ein Versicherungsnehmer hat gem. § 7 Ziffer 4 Abs. 1 AKB die Pflicht, nach einem Unfall, der voraussichtlich eine Leistungspflicht herbeiführt, unverzüglich seinen Versicherer zu in­formieren. Der Versicherer hat die Möglichkeit, zeitnah auf den Geschädigten zuzugehen, auf die Erstattungsfähigkeit nur des Normaltarifs hinzuweisen und ggf. die Voraussetzungen zu dessen Inanspruchnahme zu schaffen; er kann etwa eine günstigere Anmietmöglichkeit konkret benennen oder auch eine Deckungszusage anbieten, um (ggf.) eine Anmietung zum Normaltarif zu ermöglichen.

Die Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB verlangt nicht vom Kläger, dass er sein Konto auch im geduldeten Rahmen (vgl.§ 493 BGB) weiter überziehen und damit zumindest eine nicht unerhebliche Zinsbelastung in Kauf nehmen musste. Bei seiner Anhörung am 19.03.2008 hat der Kläger plausibel geschildert, dass er zur Zeit des Unfalls ein Ge­schäftskonto bei der bei der Sparkasse Coburg unterhalten habe. Den ihm eingeräumten Kontokorrentkredit von 17.500,00 € habe er seinerzeit in der Größenordnung von ca. 10.000,00 € in Anspruch genommen. Wörtlich hat er angegeben: „Ich hätte beim Kontokor­rentkredit schon noch etwas Luft gehabt, dass hätte aber Zinsen in Höhe von 12, 5 bis 14 % ausgelöst. Den Kontokorrentkredit habe ich auch nach Bedarf für Privatentnahmen in An­spruch genommen.“

Die Kammer ist nach eingehender Beratung zu dem Ergebnis gekommen, dass vom Geschädigten grundsätzlich nicht verlangt werden kann, (weitere) Schulden zu machen, um sich den Normaltarif zu erschließen: Dies bedeutet keinen Verstoß gegen das eigene Inte­resse, sich nach Lage der Sache vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1953, BGHZ 9, 316, 318/9, Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, 2008, Rn. 1 zu § 254).

Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – eher auszuschließen ist, dass anstehende Überwei­sungen wegen Überschreitung der Kreditlinie von der Bank zurückgehalten werden könnten (s. § 676 a Abs. 3 S. 2 BGB) oder einer eine eigenmächtige Überziehung der Kreditlinie Schadensersatzansprüche auslöst (s. Palandt/Weidenkaff, BGB, 67 A., 2008, Rn. 17 zu § 493).

Auch ein unterbliebener nachträglicher Wechsel in den Normaltarif bedeutet keine Verlet­zung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger. Ihm war auch die spätere Anmietung zum Normaltarif nicht abzuverlangen, weil er zu keinem Zeitpunkt während der Anmietung über ausreichend freies Vermögen verfügte, dass er zugunsten des Normaltarifes hätte einsetzen können.

Eine Verpflichtung zum nachträglichen Tarifwechsel nimmt das OLG München im Urteil vom 09.11.2005 (Az: 20 U 3926/05) an: Die Geschädigte hätte recherchieren und innerhalb von drei Tagen zu einem günstigeren (Normal-)Tarif abschließen müssen. Anders als im vorlie­genden Fall verfügte diese allerdings über eine Kreditkarte und auch freies Vermögen, das sie zum Erhalt eines Normaltarifes hätte einsetzen können.

Dagegen ist nach Auffassung der Kammer der Geschädigte im Anschluss an die Erstanmietung zum Unfallersatztarif grundsätzlich nicht zu einem Wechsel in den Normaltarif auf eige­ne Initiative, der im Falle Alleintarifes auch einen Vermieterwechsel bedeuten kann, ver­pflichtet. Dem liegen die folgenden Erwägungen zugrunde:

Für die Tarifwahl stellt der BGH in allen Entscheidungen seit Oktober 2004 auf die erste Anmietsituation nach dem Unfall ab. Auch im Urteil vom 14.02.2006 (VI ZR 126/05; 14-tägige Anmietdauer) sowie im Urteil vom 09.05.2006 (VI ZR 117/05; 17 Tage Anmietdauer) hat er keinen Anlass zu Erörterungen gesehen, ob der unterbliebene Wechsel in einen güns­tigeren Tarif zu einer „Nicht- mehr- Erforderlichkeit“ des Unfallersatztarifes führt. Im Rahmen der Schadensminderungspflicht ist zu berücksichtigen, dass bei einem Vermieterwechsel regelmäßig neue Fixkosten anfallen, etwa für Zustellung und Abholung, ggf. Endreinigung etc. Zudem sind bei fast allen Autovermietungen die Preise nach Mietdauer gestaffelt. Nach Ablauf einer bestimmten Mietzeit, üblicherweise nach 3, 7, oder 10 Tagen, reduziert sich der Tagesmietpreis. Insoweit kann der Geschädigte den Vorhalt des Ersatzpflichtigen besorgen, er habe diese Vergünstigung durch die Beendigung des zunächst abgeschlossenen Mietver­trages vereitelt. Es steht auch nicht fest, dass eine kurzfristige Beendigung des Mietvertra­ges unproblematisch möglich ist, wenn etwa die Autovermietung sich auf längere Anmietzeit eingerichtet hat. Sofern der Geschädigte sich einen Ersatz für das verunfallte Fahrzeug be­sorgen muss, lässt sich auch nicht ohne weiteres vorhersehen, wann die Ersatzbeschaffung gelingt (im Gegensatz zu einer Reparatur, deren Dauer sich im allgemeinen ziemlich sicher vorhersagen lässt). Es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Ersatzbeschaffung auch vor der prognostizierten Dauer, u.U. nach wenigen Tagen, Erfolg hat und die Notwen­digkeit eines Ersatzfahrzeuges spontan wegfallen kann. Auch dies darf den Geschädigten davon abhalten, schon am Tag nach dem Unfall oder in den darauffolgenden Tagen nach günstigeren Anmietmöglichkeiten zu suchen (wobei im übrigen diese Zeit nicht für die Suche nach einem anzuschaffenden Ersatzfahrzeug aufgewandt werden kann).

Nach allem steht fest, dass dem Kläger ein Normaltarif nicht zugänglich war und er nur zu einem Unfallersatztarif hat anmieten können. In der Praxis kommen nach wie vor nur Unfallersatz- und Normaltarif vor, auch wenn letzterer sich in der Angebotspalette vieler Vermieter auffä­chert, etwa in Spar-, Wochenend-, oder Sonnenscheintarif. Diese Untertarife sind auf unter­schiedliche Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten, bewegen sich aber im Großen und Ganzen in einem Preissegment. Zwischen dem Normaltarif und dem Unfallersatztarif be­steht preislich eine deutliche Lücke, wie auch die Schwacke- Liste verdeutlicht.

Wenn der Geschädigte nur zu einem Unfallsersatztarif hat anmieten können, kann die Pflicht zur Schadensgeringhaltung nur verletzt sein, wenn er zu einem ortsunüblich hohen Unfaller­satztarif angemietet hat.

Für eine weitergehende Reduzierung der Ersatzforderung etwa auf einen anteilig erhöhten Schwacke- Normaltarif gibt es keinen Raum. Dies würde der subjektsbezogenen Schadens­betrachtung (BGH, Urt. v. 07.05.1996, BGHZ 132, 373, 376) widersprechen, die der BGH auch aktuell wiederholt hervorgehoben hat. Mit dieser ist es nicht vereinbar, wenn die Ersatzforde­rung des Geschädigten auf einen ermittelten oder geschätzten objektiv betriebswirtschaftlich angemessenen Betrag zurückgesetzt wird und damit dem Geschädigten im Grunde vor­gehalten wird, einen fiktiven Tarif ausgeschlagen zu haben, also einen Tarif, den die Auto­vermieter gar nicht anbieten. Ihre Tarife haben alle Autovermieter in Preislisten vorgeben. Der Geschädigte ist nicht in der Lage, mit dem Vermieter den Ersatzwagentarif frei auszu­handeln, schon gar nicht, den betriebswirtschaftlich angemessen Tarif zu ermitteln und zu diesem abzuschließen. Wenn als erstattungsfähig ein Normaltarif plus 10, 20 oder 30 % zugesprochen wird, so wird der Unfallgeschädigte auf einen fiktiven Tarif verwiesen, einen Tarif, den er in der Praxis überhaupt gar nicht erhalten kann und der letztlich nichts anderes ist, als der „betriebswirtschaftlich angemessene“ Unfallersatztarif, den der BGH zunächst durch Sachverständigengutachten ermittelt wissen wollte und für den nun die freie tatrichterliche Schätzung ausreichen soll. Einen „betriebswirtschaftlich angemessenen“ Unfallersatz­tarif kann allein der Gesetzgeber festlegen.

Den „erforderlichen“ Unfallersatztarif für die im Dezember 2005 erfolgte Anmietung hat die Kammer hier nach der Schwacke- Liste 2003 geschätzt und nicht nach der umstrittenen Liste 2006 (s. BGH, Urt. v. 11.03.2008, VI ZR 164/07; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, 2008, Rn. 31b zu §249).

Als Schätzgrundlage geeignet ist auch der Unfallersatztarif einer renommierten überörtlichen Autovermietung wie etwa der Fa. AVIS. Für die Schwacke-Liste als Vergleichsgrundlage spricht, dass diese veröffentlicht ist und einen bundesweit erhobenen Mietspiegel bietet. Im übrigen würde der Tarif der Fa. AVIS dem nachfolgend dargestellten Schwacke- Tarif im we­sentlichen entsprechen, da auf den AVIS- Tarif noch Kosten etwa für Zu- und Abholung und vor allem für die Haftungsfreistellung aufzuschlagen wären.

Für die Gruppe 5 in dem hier interessierenden Gebiet (PLZ 986…) beläuft sich der UE-Wochentarif nach Schwacke 2003 im Mittel auf 1.050,- €, für zwei volle Wochen somit auf 2.100,- €. Für die restlichen 4 Tage der insgesamt 18-tägigen Anmietung legt die Kammer den anteiligen Wochentarif zugrunde (pro Tag 150,- €), da die Tarifhöhe mit zunehmender Mietzeit sinkt, somit weitere 600,- €. Insgesamt ergibt sich damit ein Betrag von 2.700,- €, nach Abzug der Eigenersparnis von 10% (270,- €) verbleiben noch 2.430,00 €. Von diesem Betrag abzuziehen sind die von der Beklagten bereits vorprozessual geleisteten 1.487,12 €, so dass sich ein noch zu erstattender Betrag von 942,88 € in der Hauptsache ergibt.

Der AVlS- Unfallersatztarif beliefe sich im übrigen für ein Fahrzeug der Gruppe 5 bei Anmietung von 18 Tagen auf 2.300,83 €. Allein für die hinzukommende Haftungsfreistellung ver­anschlagt die Kammer 50,- € pro (angefangene) Woche.

Gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird die Revision zugelassen.

[1] Die Zugänglichkeit eines günstigeren Tarifen beurteilt der BGH dagegen als Anspruchsvoraussetzung gem. § 249 BGB unter dem Aspekt des erforderlichen Herstellungsaufwands. Es erscheint stim­miger, den Einwand eines schadensmindernden Alternativverhaltens (Nachfrage, Einsatz eigenen Vermögens) einheitlich unter die „Schadensminderungspflicht“ gern, §§ 242, 254 II 1 BGB zu fassen (s. BGH, Urteil vom 07.05.1996, BGHZ 132, 373 ff.). Die Bedeutung der „strikten Anwendung der geltenden Grundsätze des Schadensersatzrechtes“ (Müller a.a.O., S. 1473), von der sich insbesondere die Beweisbelastung des Geschädigten für die fehlende Zugänglichkeit eines günstigeren Tarifes ab­leitet, ist (mittlerweile) gering. Im Rahmen der Schadensminderungspflicht hätte zwar der Schädiger die Zugänglichkeit eines günstigeren Tarifes zu beweisen, jedoch käme dem Geschädigten eine „se­kundäre“ Darlegungs- und Beweislast zu, deren Nichterfüllung weitgehende Folgen hat: Die Behaup­tung des Primärdarlegungspflichtigen gilt trotz mangelnder Substantiierung (!) als zugestanden, vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, 2007, Rn. 8, 8b zu § 138; Rn. 34 ff., 34 c vor § 284. Wenn also der Schädiger eine günstigere Anmietmöglichkeit zum Normaltarif ausreichend darstellt, hat sich der Geschädigte zu entlasten, etwa durch erfolglose Nachfragen nach günstigeren Tarifen. Soweit das Gericht von sich aus den ortsüblichen, d.h., erstattungsfähigen Unfallersatz- und Normaltarif bestim­men kann (§ 287 ZPO), etwa mit Hilfe der Schwacke- Liste wird näherer Vortrag des Schädigers ent­behrlich. Das Gericht (und der beweisbelastete Geschädigte) sind nicht nur von der Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens zur Angemessenheit des Unfallersatztarifs enthoben, sondern zugleich steht die generelle Verfügbarkeit des Normaltarifs fest, so dass grundsätzlich nur noch die individuelle Zugänglichkeit des Tarifes im Streit stehen kann. Der Ausgangspunkt der aktuellen BGH-Rechtsprechung seit Oktober 2004, die Gesetze des Marktes seien außer Kraft geraten, ist überdenkenswert. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung ist ein Preisfaktor und beeinflusst den Markt. Nachdem der Unfallersatztarif mit der 1996-Entscheidung des BGH als grundsätzlich erstattungsfähig beurteilt wurde, war absehbar, dass dieser nicht bei 25-30% über Normaltarif stehen blieb. Die Schranke der mit Hilfe eines Sachverständigen ermittelten betriebswirtschaftlichen Angemessenheit des Unfallersatztarifes hat sich aus verschiedenen Gründen als problematisch und im Verfahren un­praktikabel erwiesen. Die „freie“ tatrichterliche Schätzung umgeht diese Problematik, führt aber zu einer divergierenden Instanzrechtsprechung.

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