BGH: „Carpartner“-Entscheidung (KVR 40/96 vom 13.01.1998)

Mit Beschluss vom 13.01.1998 (KVR 40/96) hat der BGH zu folgender Frage entschieden:

Zur Frage eines Verstoßes gegen das Kartellverbot, wenn Haftpflichtversicherer ein Gemeinschaftsunternehmen gründen, das auf dem Markt für die gewerbliche Vermietung von Unfallersatzwagen tätig werden soll, um dadurch – auch mit wettbewerbsfremden Mitteln („insbesondere subventionierten Preisen des Gemeinschaftsunternehmens) – dämpfend auf das Niveau der Mietpreise einzuwirken.

Nachfolgend – auf besonderen Wunsch – diese Entscheidung:

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 1998 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Geiß und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. ar.   Goette, Dr. Melullis und die Richterin Dr. Tepperwien  beschlossen:

Die Rechtsbeschwerden der Rechtsbeschwerdeführerinnen zu 1 bis 7 gegen den Beschluß des  Kartell-Senats des Kammergerichts vom 29. Mai 1996 werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Rechtsbeschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Die Kosten der Beigeladenen fallen ihnen selbst zur Last.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1 Mio. DM festgesetzt.

Gründe:

A. Die Rechtsbeschwerdeführerinnen zu 2 bis 7 (im folgenden RF 2-7) sind Versicherungsunternehmen, die u.a. Versicherungsschutz im Bereich der Kraftfahrzeughaftpflicht anbieten, mit dem das Haftungsrisiko von Fahrer und Halter für Schaden aus dem Betrieb des versicherten Fahrzeugs abgedeckt wird. Zu dem versicherten Risiko gehören u.a. auch die Aufwendungen des Geschädigten für die Anmietung eines  Ersatzfahrzeugs für die Zeit der Reparatur seines bei einem Unfall beschädigten Fahrzeugs oder bis zur Beschaffung eines Ersatzwagens. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts wird dieses Ersatzfahrzeug regelmäßig nicht durch den Schädiger oder dessen Versicherung gestellt, sondern vom Geschädigten selbst bei einem der gewerblichen Autovermieter angemietet. Für dieses sog. Unfallersatzgeschäft hat sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts ein Preisniveau entwickelt, das von dem des sog. Normalgeschäftes abweicht, dessen Preise es regelmäßig übersteigt. Die Rechtsbeschwerdeführerinnen haben dies darauf zurückgeführt, daß für Unfallbeteiligte, denen ein Anspruch auf vollen Ersatz ihrer Schäden zusteht, der Mietpreis für das Ersatzfahrzeug von eher untergeordneter Bedeutung ist.

Um die Aufwendungen für Mietwagen zu begrenzen, haben die Haftpflichtversicherer die Kosten für die Anmietung von Ersatzfahrzeugen in Schadensfällen zunächst auf der Grundlage von Empfehlungen des Verbandes der Haftpflicht-, Unfall-, Auto-und Rechtsschutzversicherer abgerechnet, die seit 198O fortlaufend fortgeschrieben und jeweils beim Bundeskartellamt angemeldet worden sind. Nach dem Inhalt dieser Empfehlungen sollte der Versicherer auf den nach dem Schadensersatzrecht möglichen Abzug für ersparte Eigenaufwendungen verzichten, wenn der Geschädigte ein kleineres Fahrzeug als das beschädigte anmietete und die für die Anmietung anfallenden Kosten eine jeweils im einzelnen bezeichnete Obergrenze nicht überstiegen. Ferner regten die Empfehlungen den Abschluß bilateraler Abkommen mit den Autovermietern an, in denen dieser bei Einhaltung im einzelnen näher bezeichneter Obergrenzen für den jeweiligen Mietzins und gegen die Mitwirkung bei der Schadensabwicklung eine ungekürzte Übernahme der von ihnen in Rechnung gestellten Kosten zugesagt wurde. Nachdem die Empfehlungen bis dahin jeweils der Preisentwicklung angepaßt worden waren, wurden die Obergrenzen für die vorbehaltlose Abrechnung von Mietwagenkosten in der Empfehlung 11/92 des HUK-Verbandes um etwa 35 % niedriger als in der vorausgegangenen (9/91) angesetzt. Diese Empfehlung wurde vom Bundeskartellamt nach § 38 Abs. 3 GWB für unzulässig erklärt. Nach dieser Entscheidung rechneten zahlreiche Versicherer den Aufwand für Unfallersatzfahrzeuge nach einem Modell mit der Bezeichnung „Empfehlung 4/93“ ab, das um etwa 20 %  niedrigere Sätze als die „Empfehlung 9/91“ vorsah. Andere Versicherer orientierten sich an ähnlichen Modellen, wie dem Allianz- oder dem ADAC-Tableau.

Die Ende 1993 gegründete Rechtsbeschwerdeführerin zu 1 (im Folgenden: RF zu 1), deren alleinige Gesellschafter die RF zu 2-7 sind, sollte sich nach ihrem Gesellschaftsvertrag mit der gewerblichen Vermietung von Personen- und Lastkraftwagen an Selbstfahrer befassen. Mit Beginn der Geschäftstätigkeit Anfang 1994 trat sie in größerem Umfang an Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer heran und bot diesen – den Ankündigungen der GründungsgeselIschafter vor und bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages entsprechend – eine Zusammenarbeit auf der Grundlage bilateraler Verträge „zur Regelung des Abrechnungsverfahrens von Mietwagenkosten in Kraftfahrt-Haftpflicht-Schadensfällen“ an. Nach dem Inhalt der angebotenen Abkommen sollte die RF zu 1 – soweit möglich – die Haftungsfrage und die Notwendigkeit der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs klären und ferner den Geschädigten in Zwei felsfällen auf die Möglichkeit hinweisen, statt der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs Nutzungsausfall für die entgangene Gebrauchsmöglichkeit zu verlangen. Weiter sollte die RF zu 1 eine Abtretung der Ansprüche des Geschädigten zusammen mit dessen Unfallbericht sowie – nach Beendigung des  Mietvorganges – die Mietzinsrechnung an den Versicherer übermitteln. Für diese zusätzlichen Leistungen sollte sie von dem jeweils eintrittspflichtigen Versicherer eine als Servicegebühr bezeichnete Vergütung in Höhe von 70,- DM je Schadensfall erhalten.

Entsprechende Verträge hat die RF zu 1 mit den  RF zu 2-7 und mit einer Reihe weiterer Haftpflichtversicherer abgeschlossen. Auf ihre Vertragspartner entfiel – bezogen auf die Bruttoprämieneinnahmen in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung – ein Marktanteil von 60,5 %.

Bis Ende Juli 1995 ist die RF zu 1 im wesentlichen nur als Anbieter von Mietfahrzeugen im Unfallersatzgeschäft aufgetreten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie sich daneben auch mit Vermietungen im sogenannten Normal Geschäft befaßt hat, ist zwischen den Beteiligten umstritten. Die für ihre Geschäftstätigkeit erforderlichen Fahrzeuge hat sie nicht selbst erworben, sondern hat insoweit auf das Angebot verschiedener gewerblicher Autovermieter, insbesondere der Firma H. , zurückgegriffen, mit denen sie entsprechende Rahmenabkommen geschlossen hat. Für die Überlassung der Fahrzeuge erhielten ihre Vertragspartner danach als Vergütung im wesentlichen den von der RF zu 1 von ihren Kunden geforderten Mietzins abzüglich eines als „Großabnehmerrabatt“ bezeichneten Abschlags, der in den Verträgen mit den Vermietern zwischen 3 und 5 %  lag. ob diese Absprachen später durch Vereinbarungen über individuelle Mietpreise ersetzt worden sind, ist zwischen den Parteien ebenfalls umstritten.

Die von der Rf zu 1 im Unfallersatzgeschäft verlangten Mietpreise lagen – soweit vergleichbar – unter dem sonst in diesem Marktsegment üblichen Niveau. Anders als sonst knüpften sie nicht an Fahrzeugtyp und -fabrikat an, sondern folgten Kategorien, die sich an der Motorleistung der gemieteten Fahrzeuge orientierten. Das entsprach der Unterteilung in den HUK-Empfehlungen, die von der Motorleistung abhängige Obergrenzen für die Mietwagenentschädigung vorsahen. Der Mietzins für Fahrzeuge der untersten Kategorie (A) entsprach in etwa dem der entsprechenden Gruppe in der vom Bundeskartellamt für unwirksam erklärten Empfehlung U/92. Er lag um rund 1/3 unter den Preisen, die zahlreiche Versicherungen nach Auslaufen der Empfehlungen im Herbst 1993 in Einzelabsprachen mit Autovermietern als Grundlage für die Regelung dieser Schadensposition abgesprochen hatten. Die Preise der übrigen Kategorien entsprachen zum Teil denen der Empfehlung 4/93 oder sind den in diesen genannten Obergrenzen angenähert. Nachdem die Versicherer nach Darstellung der RF zu 1 die Zahlung der in den Vereinbarungen mit ihr vorgesehenen Servicegebühr eingestellt hatten, hat sie nach ihren Angaben die Preise um durchschnittlich 9,5 % angehoben und diesen Mehrerlös selbst eingezogen.

Im zeitlichen Anschluß an die Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch die RF zu 1 ist eine Reihe von Haftpflichtversicherern dazu übergegangen, die Erstattung von Mietwagen kosten abzulehnen, soweit die geltend gemachten Kosten die Tarife der RF zu 1 überstiegen, unter Hinweis auf deren Vergütungssätze wurden ferner verschiedentlich bilaterale Abkommen der Versicherer mit Autovermietern über  die Regulierung der Kosten von Ersatzfahrzeugen gekündigt.

Den Gesellschaftsvertrag der RF zu 1 hat das Bundeskartellamt zunächst unter fusionsrechtlichen Gesichtspunkten geprüft und, als diese Prüfung zu keinen Bedenken Anlaß gegeben hatte, das den Rechtsbeschwerdeführerinnen in einem Bescheid mitgeteilt, in diesem Bescheid hat es sich zugleich eine Prüfung des Gesellschaftsvertrages unter dem Gesichtspunkt eines Kartell Verstoßes im Sinne des § 1 GWB vorbehalten. Nach Einleitung des diese Frage betreffenden weiteren Kartellverwaltungsverfahrens kündigten im Juni/Juli 1995 alle Versicherer die mit der RF zu 1 Bestehenden bilateralen Vereinbarungen. Anschließend hat die RF zu 1 ihren Geschäftsbetrieb zunächst fortgesetzt, wobei sie nach ihren Angaben zunehmend Vermietungen auch im sog. Normalgeschäft tätigte. Mit Ablauf des 30. Juni 1997 hat sie ihre Geschäftstätigkeit weitgehend eingestellt und sich in asscar Autovermietung GmbH umbenannt. Seither befaßt sie sich allein mit der Abwicklung ihres früheren Geschäftsbetriebes.

Das Bundeskartellamt hat mit Beschluß vom 7. Juli 1995 (wuW/E BKartA 2795J den RF zu 1-7 sowie weiteren Haftpflichtversicherern, die mit der RF zu 1 die von dieser angebotenen Regulierungsabkommen geschlossen hatten, die Durchführung dieser Vereinbarungen (Ausspruch 1) sowie den RF zu 1-7 weiter die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der RF zu   1 (Ausspruch 2) untersagt. Unter Nr. 3 hat es ferner darauf hingewiesen, daß jede vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die unanfechtbar gewordenen Verfügungen zu 1 und 2 eine mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit darstelle.

Gegen diese Untersagungsverfügung haben die RF zu 1 und die RF zu 6 Beschwerde eingelegt. Nachdem die Regulierungsabkommen von den Haftpflichtversicherern gekündigt worden waren, hat das Bundeskartellamt seine Verfügung im Ausspruch 1 für erledigt erklärt, in der Folge haben auch die RF zu 2-5 und die RF zu 7 das danach verbliebene verbot mit der Beschwerde angegriffen. In diesem Umfang haben auch die RF zu 1 und 6 ihre Beschwerde aufrechterhalten und im übrigen die Erledigung der Hauptsache erklärt. Das Bundeskartellamt hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Im Beschwerdeverfahren sind dem Rechtsstreit als Beigeladene der  Bundesverband der gewerblichen Autovermieter xx zu 1) und die Beigeladene zu   2, ein gewerblicher Autovermieter, beigetreten.

Das Kammergericht hat mit Beschluß vom 29. Mai 1996 die Beschwerden zurückgewiesen, soweit nicht  übereinstimmend die Erledigung der Hauptsache erklärt worden war. Gegen die Zurückweisung ihrer Rechtsmittel richten sich die Rechtsbeschwerden der RF zu 1-7, mit denen sie zunächst ihre Anträge auf Aufhebung des Verbots der Durchführung des Gesellschaftsvertrages und der  daran anknüpfenden Nebenentscheidungen weiterverfolgt haben. Nach Einstellung der Geschäftstätigkeit durch die RF zu 1 haben die Beteiligten insgesamt die Erledigung der Hauptsache erklärt. Die Rechtsbeschwerdeführerinnen beantragen nunmehr, unter Abänderung des Beschlusses des Kammergerichts vom 29. Mai 1996 festzustellen, daß die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 7. Juli 1995 zu den Ziffern 2 und 3 unbegründet gewesen sei. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen; die Beigeladenen haben in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine Anträge gestellt.

B. Die kraft Zulassung durch das Beschwerdegericht eröffneten Rechtsbeschwerden sind als Fortsetzungsfeststellungsanträge (I 70 Abs. 2 GWB) zulässig (vgl. BGHZ 65, 30, 32 – ZVN II). sie sind jedoch nicht begründet. Das von den Rechtsbeschwerdeführerinnen angegriffene Verbot, den Gesellschaftsvertrag der RF zu 1 durchzuführen, war rechtmäßig.

1. An dem Erlaß der Untersagungsverfügung war das Bundeskartellamt durch die vorausgegangene fusionsrechtliche Prüfung und den in diesem Verfahren ergangenen Bescheid nicht gehindert.

Wie der Senat bereits entschieden hat, betreffen das Kartellverbot nach § 1 GWB und die Fusionskontrolle nach den §§ 23 ff. GWB unterschiedliche Gegenstände, die sich lediglich in Teilbereichen überschneiden; ihre Anwendung auf den gleichen Sachverhalt ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen (vgl. BGHZ 96, 69, 77 f.   – Mischwerke).

Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, daß das Bundeskartellamt nach der vorausgegangenen fusionsrechtlichen Kontrolle von einer Prüfung des Gesellschaftsvertrages und seiner Durchführung aus dem Gesichtspunkt des § 1 GWB absehen würde, haben die Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht bilden können. Diese Prüfung hat sich das Bundeskartellamt in dem die fusionsrechtliche Kontrolle betreffenden Bescheid ausdrücklich vorbehalten.

2. Das Kammergericht hat den Gesellschaftsvertrag der RF zu 1 und dessen Durchführung zu Recht als eine Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB beurteilt.

a) Eine Vereinbarung in diesem Sinne bildet das Abkommen der RF zu 2-7 allerdings, wie das Kammergericht zutreffend erkannt hat, nicht schon deshalb, weil es ein Gesellschaftsvertrag ist und damit eine beabsichtigte Zusammenarbeit der Gesellschafter zur Verwirklichung eines gemeinsamen, ihrer Verbindung zugrundeliegenden Zwecks zum Gegenstand hat. Nach der Rechtsprechung des Senats kann für die Auslegung des § 1 GWB auf die Definition des Merkmals des gemeinsamen zwecks im Gesellschaftsrecht nicht zurückgegriffen werden (vgl. BGHZ 68, 6, 10 – Fertigbeton; Urt. v. 6.3.1979 – KZR 4/78, WuW/E 1597, 1599 -Erbauseinandersetzung u. v. 27.5.1986 – KZR 32/84, WuW/E 2285, 2287 -Spielkarten). Das karte!!rechtliehe Verständnis dieses Begriffs muß sich an dem auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Anliegen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen orientieren (st.Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 41/95, WuW/E 3115, 3117 – Druckgußteile – u. KZR 35/95, WuW/E 3121, 3125 – Bedside-Testkarten). im Anwendungsbereich dieses Gesetzes wird das Merkmal des gemeinsamen zwecks maßgeblich durch seine Verknüpfung mit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung der nach § 1 GWB untersagten Vereinbarung geprägt (vgl. auch Bunte, WuW 1997, 857, 860 f.). Es liegt danach insbesondere vor, wenn die Vereinbarung nach der Zielsetzung der Parteien dazu dienen soll, zwischen ihnen bestehenden oder potentiellen Wettbewerb zu beschränken (BGH, Beschl. v. 1.12.1981 – KRB 3/79, WuW/E 1871, 1878 – Transportbeton-Vertrieb I; Urt. v. 27.5.1986 – KZR 32/84, WuW/E 2285, 2287 – Spielkarten; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte, GWB, 8. Aufl., § 1 GWB Rdn. 43).

b) Eine derartige Wirkung weist der Gesellschaftsvertrag allerdings nicht schon als solcher auf. Nach seinem unmittelbaren Regelungsgegenstand ist er vielmehr -wie das Kammergericht zutreffend festgestellt hat – Kartell rechtsneutral. Die Gründung einer Gesellschaft mit dem Ziel einer unternehmerischen Tätigkeit hat regelmäßig nicht eine Beschränkung des Wettbewerbs zur Folge, sondern verstärkt diesen im Gegenteil regelmäßig durch das Hinzutreter eines weiteren Wettbewerbers.

Ein Kartellverstoß durch Abschluß eines an sich kartellrechtsneutralen Gesellschaftsvertrages kann sich aber auch daraus ergeben, daß die Gesellschafter ein Gemeinschaftsunternehmen gründen und dabei einig sind, daß das Unternehmen mit seiner Tätigkeit die Interessen der Vertragsparteien koordinieren soll, um auf diese Weise die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Die über den Gesellschaftsvertrag als solchen hinausgehende Einigung der Vertragsparteien muß dabei nicht in dem schriftlichen Vertragstext Ausdruck gefunden haben oder auch nur Gegenstand des Vertrages geworden sein (vgl. dazu nur BGHZ 96, 69, 83 – Mischwerke). Ein solcher Fall eines Verstoßes gegen § 1 GWB liegt hier vor.

Im Ergebnis zu Recht hat danach das Kammergericht angenommen, daß die Gründungsgesellschafter mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages eine Vereinbarung zu einem gemeinsamen Zweck im Sinne des § 1 GWB geschlossen haben. Eine solche Vereinbarung liegt nach den getroffenen Feststellungen jedenfalls deshalb vor, weil die Gesellschafter nach dem mit dem Gesellschaftsvertrag verbundenen Konzept das Ziel verfolgten, über die RF zu 1 unter Beschränkung des Wettbewerbs untereinander die Verhältnisse auf dem Markt für die gewerbliche Vermietung von Unfallersatzfahrzeugen zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Durch das neue Unternehmen sollten die geschäftlichen Interessen der Haftpflichtversicherer und ihr Auftreten im Rechtsverkehr mit dem Ziel koordiniert werden, auf diesem Markt Preise durchzusetzen, die nur durch die Marktteilnahme eines neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmens, das als selbständige und von seinen Gesellschaftern weitgehend unabhängige Planungseinheit organisiert ist, und nur mit wettbewerblichen Mitteln nicht zu erreichen gewesen wären, ob die Vereinbarung daneben dazu dienen sollte, einen Wettbewerb der Haftpflichtversicherer auf einem Markt für Regulierungsabkommen zu beschränken, wie das Kammergericht gemeint hat, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.

Als Grundlage für die Feststellung des mit der Gründung der RF zu 1 verfolgten Konzepts konnte das Kammergericht rechtsfehlerfrei auch Erklärungen ihrer Gründungsgesellschafter, der RF zu 2-7, vor und bei Abschluß des Gesellschaftsverträges und – indiziell – auch das spätere Auftreten des Gemeinschaftsunternehmens auf dem Markt heranziehen, solche weiteren Umstände sind – entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden – im Rahmen der nach Sinn und Zweck des Gesetzes gebotenen Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen einer Vereinbarung zu berücksichtigen (vgl. dazu BGHZ 65, 30, 34 – ZVN II). Damit wird weder auf lediglich subjektive Sewertungen der Vertragsparteien abgestellt noch die kartellrechtliche Beurteilung der Vereinbarung auf deren nachträglich veränderten Inhalt oder ein von dem Vertrag unabhängiges Verhalten der Parteien erstreckt.

im Ergebnis ziehen auch die Rechtsbeschwerden nicht in Zweifel, daß die RF zu 2-7 mit der Gründung der RF zu 1 auf das Niveau der Mietpreise für unfallersatzfahrzeuge Einfluß nehmen wollten. Den wirtschaftlichen Hintergrund ihrer Vereinbarung bildete die Vorstellung der Haftpflichtversicherer, daß die Verhältnisse auf diesem Markt unbefriedigend seien, insbesondere im Hinblick auf die ihrer Ansicht nach unberechtigten, allein auf dem Fehlen eines funktionierenden Wettbewerbs beruhenden Unterschiede zwischen den Mietpreisen im Unfallersatz- und im Normalgeschäft. wie der zeitliche Ablauf erkennen läßt, haben die Haftpflichtversicnerer mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages und der anschließenden Geschäftstätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens die Lücke ausfüllen wollen, die nach der Entscheidung des Bundeskartellamts zur Unzulässigkeit der HUK- Empfehlung 11/92 entstanden war. Mit diesem Verbot hatten die Haftpflichtversicherer das Mittel verloren, mit dessen Hilfe sie bis dahin die Ausgaben für Unfallersatzfahrzeuge begrenzt hatten. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dieser Verfügung und dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages spricht dafür, daß durch die Gründung der RF zu 1 die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Mietpreise für Unfallersatzfahrzeuge gewahrt werden sollte. Das wird durch das spätere verhalten der RF zu 1 Bestätigt. Die nach Beginn ihrer Geschäftstätigkeit veröffentlichten Mietpreise folgten in Aufbau und Preisgefüge den HUK-Empfehlungen und wichen damit deutlich von dem sonst im Markt üblichen ab. Anders als bei den Wettbewerbern knüpften sie nicht an Fabrikat und Typ des Mietfahrzeugs an, sondern differenzierten in erster Linie nach der Motorleistung. Dem lag eine für die eintrittspflichtigen Haftpflichtversicherer typische Betrachtung zugrunde. Deren Ersatzpflicht beschränkt sich auf die Kosten für ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug. Ausschlaggebend dafür sind vor allem dessen technische Leistungsfähigkeit und damit insbesondere die Motorleistung. Demgegenüber muß der Autovermieter seine Preise nach betriebswirtschaftlichen Überlegungen kalkulieren; in sie werden daher in erster Linie die Erwerbskosten und damit von Fabrikat und Wagentyp abhängige Preisunterschiede einfließen. Auch die weitgehende Übernahme der Obergrenzen aus den letzten ihrer Gründung vorausgegangenen HUK-Empfehlungen belegt die der RF zu 1 nach dem Willen der Beteiligten zugewiesene Funktion, auf dem Markt für Unfallersatzfahrzeuge die nach den Vorstellungen der Haftpflichtversicherer angemessenen Preise durchzusetzen. Hierzu hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Tarif der RF zu 1 in der untersten Kategorie der Obergrenze für die gleiche Fahrzeuggruppe in der vom Bundeskartellamt untersagten HUK-Empfehlung entsprach, während die Preise der anderen  Kategorien weitgehend den Werten aus der Empfehlung 4/93 entsprachen oder zumindest angenähert waren.

Diese Form der Preisgestaltung macht zugleich deutlich, daß die geschäftliche Tätigkeit der RF zu 1 nach dem ihrer Tätigkeit zugrundeliegenden Konzept in erster Linie durch die Interessen und den Bedarf ihrer Gesellschafter und Vertragspartner und nicht durch ihre eigene Stellung als Marktteilnehmer bestimmt war. Mit der Übernahme der Konzeption aus den HUK-Empfehlungen entsprach der Tarif primär den Interessen der Haftpflichtversicherer, denen gegenüber die Belange der RF zu 1 zurücktraten. Bei der Bemessung der Preise knüpfte der Tarif der  RF zu 1 nicht an den  durch ihre Teilnahme am Wettbewerb ausgelösten Bedarf an, sondern in erster Linie an dem Interesse ihrer Gesellschafter. Eine solche Preisbildung ist mit der Annahme eines Gemeinschaftsunternehmens in Form einer unabhängigen und selbständigen Planungseinheit nicht zu vereinbaren. Mit dem Kammergericht ist daher davon auszugehen, daß die RF zu 2-7 mit der RF zu 1 nicht lediglich in der  Form eines Gemeinschaftsunternehmens einen weiteren Wettbewerber im Markt etablieren und über diesen mit den Mitteln des Wettbewerbs auf die Preise einwirken wollten. Nach dem Konzept für die Durchführung des Gesellschaftsvertrages, wie es sich aus dessen Umsetzung durch die RF zu 2-7 und die von ihnen gegründete Gesellschaft ergibt, sollten über deren Teilnahme am Markt für Autovermietungen im Interesse der Haftpflichtversicherer Preise durchgesetzt werden, die sich mit den  Mitteln des Wettbewerbs nicht hätten erreichen lassen. Ermöglicht wurde dies u.a. durch eine Subventionierung der von der RF zu 1 für die Überlassung der Mietfahrzeuge verlangten Vergütung, die sie in die Lage versetzte, auf kostendeckende Preise zu verzichten.

Nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Kammergerichts war die RF zu 1 zur Deckung ihrer Kosten auch unter Berücksichtigung der personellen Unterstützung durch die sie tragenden Haftpflichtversicherer auf die Einnahmen aus der  sogenannten Servicegebühr angewiesen; die Einkünfte aus dem Vermietgeschäft genügten hierzu nicht. Dem entspricht das vorbringen der Rechtsbeschwerden, nach dem die RF zu 1 nach Einstellung dieser Sonderzahlungen der Haftpflichtversicherer zur Anhebung ihrer Preise um knapp 10 %  gezwungen gewesen ist. Das belegt, daß allein die Zahlung der Servicegebühr die zuvor verlangten niedrigeren Preise ermöglicht hat. Ihr Subventionscharakter wird weiter dadurch bestätigt, daß sie nach dem Inhalt der von der RF zu 1 angebotenen Abkommen das Entgelt für Leistungen darstellt, die in gleicher Weise auch in den Regulierungsabkommen mit anderen Autovermietern vorgesehen waren, ohne daß diesen dafür eine zusätzliche Vergütung versprochen wurde. Die Verpflichtung der RF zu 1, die Geschädigten auf die Schadensminderungspflicht und die Möglichkeit hinzuweisen, statt eines Ersatzfahrzeugs Nutzungsausfall zu verlangen, gilt für andere Autovermieter in gleicher Weise. Soweit sie nicht ausdrücklich in die Regulierungsabkommen Eingang gefunden hat, ergibt sie sich jedenfalls im Verhältnis zu dem Geschädigten als Nebenpflicht aus dem Mietvertrag oder in dessen Vorfeld aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß. Zur  Aufnahme und Entgegennahme einer Unfall Schilderung sind nach den Feststellungen des Kammergerichts auch alle anderen gewerblichen Autovermieter verpflichtet, soweit sie Regulierungsabkommen mit dem jeweiligen Haftpflichtversicherer getroffen haben. Das Verlangen nach einer Sicherungsabtretung des Geschädigten und deren Weiterleitung an den Haftpflichtversicherer sowie die direkte Abrechnung der Mietwagenkosten liegen im unmittelbaren Eigeninteresse des Vermieters und werden deshalb von ihm auch ohne ausdrückliche Vereinbarung erbracht werden. Unbeschadet der Frage, ob aus der Sicht der Versicherungsunternehmen wegen dieses Eigeninteresses überhaupt Grund besteht, hierfür eine Vergütung zu zahlen, ist daher insoweit auch sonst nicht zu erkennen, daß die RF zu 1 diese Sonderzahlung für Leistungen erhalten sollte, die von ihren Mitbewerbern nicht erbracht wurden.

Diese Art der Festlegung ihrer Preise durch die RF zu 1 ist Ausdruck des von ihren Gesellschaftern mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages verfolgten Konzepts. Anhaltspunkte dafür, daß die RRF zu 1 ihre Preise abweichen von dem mit ihrer Gründung verfolgten Konzept in eigener Kompetenz und ohne Einflußnahme durch ihre Gesellschafter festgelegt hat, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Der von den Gründungsgesellschaftern nach ihren Erklärungen verfolgte Zweck, über das von ihnen gegründete Gemeinschaftsunternehmen auf das Preisgefüge auf dem Markt für Unfallersatzfahrzeuge Einfluß zu nehmen, und ihre vom Kammergericht rechtsfehlerfrei festgestellte enge personelle Verflechtung schließen aus, daß ihre Gesellschafter die Tarifgestaltung der freien Entscheidung der rf zu 1 überlassen haben. Zutreffend hat im übrigen bereits das Kammergericht darauf hingewiesen, daß sich die Festlegung der Preise durch die RF zu 1 nahtlos in die aus dem zeitlichen Ablauf und der Interessenlage der Beteiligten abzuleitende Konzeption der Gründungsgesellschafter einfügt. Die Anlehnung des Tarifgefüges an die vorausgegangenen HUK-Empfehlungen entsprach ihrem erklärten Ziel, mit Hilfe der RF zu 1 im Interesse der Haftpflichtversicherer dämpfend auf die Preise für Unfallersatzfahrzeuge einzuwirken. Mit der Aufstellung dieser Empfehlungen hatten die Haftpflichtversicherer über ihren Verband zum Ausdruck gebracht, welche Vergütung sie als noch angemessen ansahen, schon deshalb mußte deren Übernahme mit dem Ziel, sie im Markt durchzusetzen, ihren Vorstellungen entgegenkommen. Das gilt umso mehr, als die Subvention dieser Preise gewährleistete, daß sie am unteren Ende der Marktpreise angesiedelt waren. Das stellte zugleich sicher, daß diese an den Interessen der versicherungswirtschaft orientierten Mietpreise von den Haftpflichtversicheren in großem Umfang bei der Abrechnung der Kosten für Unfallersatzfahrzeuge übernommen wurden. Da sie am unteren Ende der Preisskala angesiedelt waren, Tag eine Abrechnung auf ihrer Grundlage im dringenden Interesse der Haftpflichtversicherer; allein die Einführung dieser Preise im Markt ließ bei sie übersteigendem Aufwand für ein Ersatzfahrzeug einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht und damit die Zurückweisung der auf seinen Ausgleich gerichteten Ersatzforderung zumindest denkbar erscheinen. Auf diese Weise konnten die von der RF zu 1 verlangten Mietpreise als Referenzgröße festgelegt werden und erhielten so das Gewicht, das die gewerblichen Autovermieter auch unabhängig von der Stellung der RF zu 1 im Markt veranlassen konnte, ihre eigenen Preise den Vorstellungen der Haftpflichtversicherer anzupassen. Der Übernahme der preise der  RF zu 1 als Referenzwert für die Abrechnung der Kosten für Unfallersatzwagen entspricht eine Koordinierung des Regulierungsverhaltens bei der Abrechnung der Kosten für unfallersatzfahrzeuge, die in mehrfacher Weise auf das Wettbewerbsverhalten der Beteiligten und die Art ihres Auftretens im Wettbewerb einwirken konnte und deshalb zur Begründung einer Wettbewerbsbeschränkung genügt (vgl. BGH, Beschl. v. 18.11.1986 – KVR 1/86, GRUR 1987, 314, 315 – Baumarkt-Statistik), zum einen ist das der Gründung der RF zu 1 zugrundeliegende Konzept auf eine Harmonisierung des Abrechnungsverhaltens der Haftpflichtversicherer angelegt, die über eine gleichmäßige Ablehnung von Ansprüchen auf Ersatz der Aufwendungen für einen Unfallersatzwagen, die über  die Preise der RF zu 1 hinausgehen, die gewerblichen Anbieter zur Herabsetzung ihrer Preise veranlassen sollte. Mit der Festlegung der preise der RF zu 1 als Referenz für die Abrechnung dieser Schadensposition sollte die Durchsetzung weitergehender Forderungen zumindest erschwert und so auf die bei einem Unfall Geschädigten eingewirkt werden, Ersatzfahrzeuge – wenn überhaupt – nur zu den Tarifen der RF zu 1 anzumieten. zugleich sollten mit der Festlegung von Referenzwerten bei dieser Schadensposition die Rahmenbedingungen für alle beteiligten Versicherungsunternehmen vereinheitlicht und so neben einer Harmonisierung bei der Abrechnung von Unfall schaden auch eine Anpassung ihres Wettbewerbsverhaltens bei der Akquisition von Versicherungsverträgen ermöglicht werden.

Auf die Behauptung der Rechtsbeschwerdeführerinnen, die RF zu 1 habe bereits vor Erlaß der Verfügung des  Bundeskartellamts auf die Servicegebühr von 70,– DM verzichtet und im gleichen Zuge ihre Tarife erhöht, ist das Kammergericht zu Recht nicht eingegangen. Dazu bedarf es keiner Erörterung der Frage, ob sich damit das der Tätigkeit der RF zu 1 zugrundeliegende Konzept so verändert hat, daß ein Verstoß gegen § 1 GWB entfallen könnte. Das Bundeskartellamt hat die Durchführung des Gesellschaftsvertrages wegen der ursprünglichen Zielsetzung beim Abschluß der  Vereinbarung zu Recht untersagt. Die Umstellung des Verhaltens der RF zu 1 ändert an der Rechtmäßigkeit dieser Verfügung nichts.

3. Die weiteren Voraussetzungen des § 1 GWB sind – wie das Kammergericht zu Recht angenommen hat – ebenfalls gegeben. Nach dem mit der Gründung der RF zu 1 verfolgten Konzept war der Gesellschaftsvertrag der RF zu 1 geeignet, als Mittel der Koordinierung des geschäftlichen Verhaltens der Haftpflichtversicherer die Verhältnisse auf den relevanten Märkten spürbar zu beeinflussen. Dabei kann offenbleiben, ob ihre Tätigkeit sieh auf den Wettbewerb der Haftpflichtversicherer um den Abschluß von Versicherungsverträgen hätte spürbar auswirken können. Die mit dem Gesellschaftsvertrag der RF zu 1 angestrebte Verhaltenskoordinierung mit dem Ziel der Festlegung von Referenzpreisen war jedenfalls geeignet, die Verhältnisse auf den Märkten für die gewerbliche Vermietung von unfallersatzfahrzeugen mehr als nur in unbedeutendem Umfang zu beeinflussen. Das genügt zur Verwirklichung des Tatbestandes nach § 1 GWB. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß die an der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung beteiligten Unternehmen nicht unmittelbar auf diesem Markt tätig sind. Die Auswirkungen auf den Markt für die gewerbliche Vermietung von Unfallersatzfahrzeugen sind nicht lediglich mittelbare Folge von Beschränkungen des Wettbewerbs auf einem von den Absprachen unter den Beteiligten zunächst nicht berührten vorgelagerten Markt; die Vereinbarung der RF zu 2-7 sollte nach dem zugrundeliegenden Konzept vielmehr gerade dazu dienen, die Verhältnisse bei der Vermietung von Kraftfahrzeugen durch Koordinierung des Abrechnungsverhaltens der Haftpflichtversicherer unmittelbar zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Diese Zielsetzung der Beteiligten gebietet es, auch die Folgen auf diesem Markt in die Beurteilung nach § 1 GWB einzubeziehen. Dabei kommt es -anders als die Rechtsbeschwerden meinen – nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung bereits eingetreten war und festgestellt werden kann. Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 1 GWB genügt es, daß die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung geeignet ist, die Verhältnisse auf den jeweils relevanten Märkten spürbar zu Beeinflussen.

Die Preisgestaltung der RF zu 1 schränkte die Freiheit der Anbieter von gewerblichen Autovermietungen bei der Gestaltung ihrer Preise bereits als solche ein; schon deren Bekanntwerden konnte einen zur Anpassung an die Tarife zwingenden Druck auslösen, verstärkt wurde dieser dadurch, daß die Festlegung der Tarife der RF zu 1 als Referenzwerte für die Abrechnung im Schadensfall den Haftpflichtversicherern die Möglichkeit eröffnete, eine Anmietung zu höheren Preisen als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht zu bewerten und eine ^Ersatzleistung abzulehnen. Darüber hinaus wirkte sich die Preisgestaltung der RF zu 1 auf die Verhandlungsposition der Haftpflichtversicherer im Vorfeld des Abschlusses von Regulierungsabkommen mit gewerblichen Autovermietern aus. Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht festgestellt, daß den Haftpflichtversicherern auf diese Weise ein den früheren HUK- Empfehlungen vergleichbares Mittel zur Koordinierung ihres Verhaltens bei den Gesprächen mit den Autovermietern an die Hand gegeben wurde, das deren Verhandlungsposition bei ihren Gesprächen mit den Versicherungsunternehmen über den Abschluß von Regulierungsabkommen verschlechtern konnte.

Bei dieser Ausgangslage kann mit dem Kammergericht offengelassen werden, ob der sachlich relevante Markt auf die Vermietung von Unfallersatzfahrzeugen beschränkt ist oder sich auf die gesamte Vermietung von Kraftfahrzeugen an Selbstfahrer erstreckt. Das Geschäft mit Unfallersatzwagen bildet nach den tatrichterlichen Feststellungen, die von den Rechtsbesenwerden nicht angegriffen worden sind, einen erheblichen Teil des gesamten Marktes der Vermietung von Kraftfahrzeugen an Selbstfahrer; Beeinträchtigungen in diesem Bereich fallen daher auch dann ins Gewicht, wenn dieser nur als Teil des umfassenden Marktes der gewerblichen Vermietung von Kraftfahrzeugen anzusehen wäre.

An einer Spürbarkeit der Beeinflussung der Verhältnisse auf den relevanten Märkten fehlt es auch nicht deshalb, weil die RF zu 1 nach der Vorstellung der Rf zu 2-7 im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland tätig werden sollte. Dazu bedarf es keines Eingehens auf die Frage, welchen Marktanteil die RF zu 1 mit dem nach Vorstellung ihrer Gesellschafter im Ergebnis angestrebten Geschäftsvolumen erreichen sollte. Da die Tarife der RF zu 1 nach dem zugrundeliegenden Konzept als Referenzpreise bei der Abrechnung von allen Haftpflichtversicherern zugrunde gelegt werden sollten, geht ihre Bedeutung auf dem sachlich relevanten Markt über die von ihr angestrebten oder tatsächlich erreichten Marktanteile deutlich hinaus; als von allen Unternehmen bei der Abwicklung von Schadensfällen zugrunde gelegter Referenzwert waren sie auch dann geeignet, die Stellung der gewerblichen Autovermieter auch dann nachteilig zu beeinflussen, wenn der Marktanteil der RF zu 1 tatsächlich eher unbedeutend bleiben sollte.

4. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat es das Kammergericht auch abgelehnt, die von den Rechtsbeschwerdeführerinnen geltend gemachten Vorteile ihres Vorgehens in die kartellrechtliche Beurteilung ihrer Vereinbarung einzubeziehen. ihre Absicht, mit der Gründung der RF zu 1 gegen aus ihrer Sicht unbefriedigende Verhältnisse auf einem Markt einzuwirken, auf dem wegen der besonderen Interessenlage der Marktbeteiligten gestörte Verhältnisse vorlagen, nimmt ihrer Vereinbarung auch dann nicht den wettbewerbsbeschränkenden Charakter, wenn die von ihnen geschilderten Mißstände tatsächlich eingetreten sind. Insoweit können sie zur Rechtfertigung ihres Vorgehens auch Abwehrgesichtspunkte nicht anführen. Unbeschadet der Frage, ob das Institut der Wettbewerbs rechtlichen Abwehr einem Kartellverstoß nach § 1 GWB entgegengehalten werden kann, scheitert seine Berücksichtigung hier schon daran, daß der Gesellschaftsvertrag der RF zu 1 und dessen Umsetzung auch nach Darstellung der Rechtsbeschwerdeführerinnen nicht lediglich dazu diente, einem rechtswidrigen Zustand oder Eingriff entgegenzuwirken, wie es die Abwehr voraussetzt (vgl. BGHZ 107, 136, 141 – Bioäquivalentwerbung; BGH, Urt. v. 20.12.1967 – ib ZR 141/65, GRUR 1968, 262, 265 – Fälschung), Ziel der Gründung der RF zu 1 war vielmehr allein die Korrektur der Verhältnisse auf einem nach Vorstellung der RF zu 2-7 nicht funktionierenden Markt.

Soweit die hohe Schule des BGH.

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